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【读书】刑法中的同意制度——更多资源,课程更新在
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【读书】刑法中的同意制度
关于作者
本书作者是罗翔是中国政法大学教授,刑法学研究所所长,主要研究领域为刑法学、刑法哲学、经济刑法、性犯罪。
「每天听本书」曾解读过罗翔的著作《刑罚的历史》。
关于本书
罗翔从2003年做博士论文时,就开始关注刑法中的同意问题以及性侵问题,所以罗翔说,他从事这方面的研究已经快20年了。
罗翔在这本书中全面审视性同意标准,以及包裹在性”周围的权力、道德和文化。
核心内容
重新梳理原书思路,聚焦在两大重要问题:
1、在法律人眼中,什么叫做「同意」?
2、为什么对于法律人来说,没有单纯的事实问题,只有价值判断问题?
前言
你好,欢迎每天听本书,我是陈章鱼。今天为你解读的这本书叫《刑法中的同意制度》,副标题《从性侵犯罪谈起》。这本书想要回答一个问题,在法律人看来,什么叫做「同意」?
这个问题为什么值得拿出来单独研究呢?因为在很多刑事案件中,同意还是不同意,直接决定了有罪还是没有罪。
举个例子,咱俩是朋友,我如果跟你说,我最近囊中羞涩,能不能支援我一千块钱?你觉得咱们朋友关系不错,给了我一千块钱。我肯定不构成犯罪,因为我拿走这些钱经过了你的同意。但是如果我不征求你的同意,直接从你钱包里拿走了一千块钱,这可能就构成盗窃罪了。或者我编了个瞎话,从你那骗走一千块钱,那可能就构成诈骗罪了。
再举一个更极端的例子。在一些安乐死合法化的国家,如果病人同意对自己实施安乐死,协助的医生当然是不承担法律责任的。但是如果医生无法证明自己征得了病人同意,那他可能就要面对杀人罪的指控。
你看,同意问题在很多情况下会直接决定有没有罪,刑罚多重,确实是一个值得深入研究的法律问题。
这本书的作者罗翔老师是中国政法大学教授,刑法学研究所所长,北京大学法学博士。每天听本书还解读过罗翔的著作《刑罚的历史》。罗翔从2003年做博士论文时,就开始关注刑法中的同意问题,所以罗翔说,他从事这方面的研究已经快20年了。
不过,罗翔在这本书的序言中很诚实地说,自己一开始想要考察刑法中所有涉及个体同意的问题,想要构建一个体系化的同意制度。但是越深入研究,他越发现,这个话题太庞大了,自己没法驾驭,所以在这本书中,他只选择了一个领域来深入讨论,那就是性侵犯罪。
为什么选择这个领域呢?因为性侵犯罪中的同意问题最为丰富。
如果现在问你,界定性侵的关键是什么?
你可能会说,这个问题还用讨论吗?在别人不同意的情况下,对别人动手动脚,甚至是做出更恶劣的行径,这不就是性侵吗?
你看,这其中有个关键,就是「不同意」。但是在司法实践中,如何界定是否同意,如何证明是否同意,当进入到具体的案例,你会发现这个问题就开始变得复杂了。这个法律的圈,就不好画了。
而这本书的核心内容,就是从法律人的角度来分析,怎么画这个圈。
接下来,我会分两部分为你解读这本书。
第一部分我们来看全书的核心问题,那就是,在法律人眼中,什么叫做「同意」?
第二部分我们引出一个更大的问题,那就是,为什么对于法律人来说,没有单纯的事实问题,只有价值判断问题?
第一部分
我们先来看第一个问题:在法律人眼中,什么叫做「同意」?
在法庭上想要举证,说到底是不是双方都同意有进一步的亲密行为,这是一件非常非常困难的事情。所以法律工作者们,更倾向于反过来想,去寻找「不同意」的证据。
如果在一起案件中,可以找到不同意的证据,那么就可以证明性侵确实发生过了。什么样的证据,可以证明是违背了当事人的意志呢?罗翔在这本书中就做了一个详细的梳理。世界范围内,关于不同意的标准大致有四种立场。这四种立场,是随着时间推进依次出现的。
在古代,不论中外,女性都没有独立的地位。出嫁之前的女性,是父亲的财产;出嫁之后的女性,是丈夫的财产。在这种封建的观念之下,当时的人们普遍认为,女性的贞操甚至比生命更重要。所以,在面对性侵的时候,女性为了表明她的不同意,必须进行最大限度的反抗,比如身体上的极力阻挡,或者是衣服的撕裂,这才能表明不同意。
这就是人类最古老的一种立场,叫做「最大限度的反抗标准」。当时的人们认为,如果没有进行这种最大限度的反抗,没有以死相搏来捍卫贞操,就不能算作不同意。
这种「最大限度的反抗标准」,还有一个历史背景,那就是当时存在所谓的「通奸罪」。通奸罪的最高刑也是死刑。而且,通奸是男女同罪的,而强奸只有男性构成犯罪。所以当时的司法人员非常害怕本来是通奸的女性,为了推卸责任,把罪责往男性身上推,所以对女性提出了更加苛刻的要求。
1906年美国威斯康星州的布朗案(Brown v. State),就是「最大限度的反抗标准」的经典案例。
这个案件的受害者是个16岁的女孩。她在野外遇见了邻居布朗。布朗是个20岁的小伙子,见色起意,意图不轨,就把受害者绊倒在地,强压在她身上。
受害者试图逃走,一边努力爬起来,一边大叫。而布朗对手捂住女孩的嘴,对女孩实施了侵害。
案件在初审时,陪审团认定布朗构成强奸罪。布朗不服判决,坚称两个人都是自愿的,提出上诉。没有想到,上诉法院竟然认可了布朗的说法。
按照法官的标准,受害人仅仅是尖叫并不能充分表达自己不同意,她必须在能力范围内进行最激烈的身体反抗,并且要一直反抗到侵害结束,这样才能表明自己的抗拒。法官认为,如果受害人的衣服没有撕破,身体上也没有伤痕,就不能算是反抗,于是上诉法院推翻了初审的判决,布朗竟然被无罪释放。
站在今天回看布朗案,我们都会对这样的判决感到震惊,不过,这就是100多年前法律界的态度。不论是通奸罪也好,还是「最大限度的反抗标准」也好,背后都体现出了一种态度,与其说把女性当做独立的人,更多是把女性当做父亲或丈夫的一种财产,所以这里在界定是否犯罪时,考虑的不是有没有对女性造成侵害,更多考虑的是,有没有对父权和夫权造成侵害。于是才会有女性必须以死相搏捍卫贞操的苛刻要求。
其实这样一种偏见,存在于很多人的内心深处,甚至在100多年后还依然有人秉持这种态度。2016年,美国新泽西州最高法院的一位法官竟然在法庭上对当事人说,如果你夹紧双腿,你就不可能被强奸。当然,这位带着偏见的法官,最终因为言语不当被撤职。
时代在发展,女性地位在提高,在此之后,通奸罪被废除,法律界对于性侵的认定标准也发生了变化,从「最大限度的反抗标准」开始变成「合理反抗标准」。
合理反抗标准不再要求女性以死相搏,誓死不从,女性只要在保证自身安全的情况下进行合理的反抗,就可以被认定为不同意。
这其中最有代表性的案件,是美国纽约州的道舍案(People v. Dorsey)。1979年8月,41岁的受害者下班,回到公寓乘坐电梯,电梯里还有一个年轻人,也就是被告人道舍。道舍看电梯里只有他们两人,就操作电梯停在两层楼之间,然后要求受害者把衣服脱掉。受害者身高1米5左右,体重不到60公斤,而道舍身高超过1米7,体重90公斤。两个人的力量对比非常悬殊,所以受害者只能屈从,任由道舍进行侵害。之后道舍离开,受害者报了警。
虽然在这起案件中,受害者没有身体的伤痕,也没有衣服的撕裂,甚至在法庭上受害者自己承认,在整个事件中,没有打算喊叫,因为她认为没有人能听到,但是法院还是判处道舍有罪。
因为按照纽约州当时的刑法,法官在审判时采取的就是「合理反抗标准」。法官认为,两个人的身高体重相差非常悬殊,而且案件发生在电梯里,受害者无路可逃,也没法获得别人的帮助。在这样的情况下,受害者没有反抗,并非代表自己同意,而是为了保护自己的人身安全,防止自己受到更多伤害,面对威胁而不敢反抗。所以,道舍的行为,应该被判定为是强奸。
你会发现,跟「最大限度的反抗标准」相比,「合理反抗标准」人性化了许多。当女性面对暴力威胁时,为了保护自己的安全,不需要牺牲生命和健康,来表达反抗。
不过,「合理反抗标准」也存在问题:在哪些情况下,受害者感觉到自己有危险,这个判断标准是非常模糊的。大家心中都有各自的标准,如果法官和原告的标准不一致,就会出现问题。
比如美国的瓦刃案(People v. Warren),受害者推着自行车上山,遇到被告瓦刃,瓦刃一边和受害者聊天,一边跟着她上山,当受害者准备骑车离开时,瓦刃用手抚摸受害者的肩膀,和她说,我的女朋友满足不了我的需要,还对受害者说,自己并不会伤害她。之后瓦刃将受害者抱进森林里,对她进行了侵害。
在这之后,受害者报了警。
一审法院认为瓦刃构成了犯罪,但是二审法院却推翻了原判,理由就是受害者没有进行合理的反抗。虽然受害者主张,自己在森林中间,没有逃跑和呼喊都是害怕被瓦刃伤害。但是二审法院认为,受害者有能力反抗,有能力表达自己的意愿,但是没有作为。因此瓦刃不构成犯罪。
这个案子暴露出了「合理反抗标准」的问题,一位陌生男性尾随女性上山,女性是否是面对生命安全的危险?一位陌生男性把手放在女性的肩膀上,到底算不算威胁呢?
类似的还有美国马里兰州的一个案件,受害者在酒吧认识了被告人儒斯克,聊天后儒斯克请求搭个顺风车回家,于是受害人开车把儒斯克送到了家门口。儒斯克请受害人到家里坐坐,受害人拒绝了,之后儒斯克拿走了受害人的车钥匙,受害人只能跟着儒斯克进入了房间,并与儒斯克发生了关系。
对于该案应当如何认定呢?把一个成年女子的车钥匙拿走,能构成威胁吗?
这个案件在马里兰特别法院和上诉法院都进行了审理。在所有的21名法官中,有10名法官认为被告人有罪,但11名认为无罪。大多数法官认为,当女性在一个陌生的地方没有了车钥匙,并面对一个使她惊恐的男人,合理的反应应该是用身体进行反抗,而不仅仅是语言上的拒绝。
但这其中有一个问题,那就是大多数法官都是男性。男性和女性对于威胁的感知本身就有很大的区别。拿我自己举例,我身高1米78,体重超过200斤,那我对于威胁的感知,自然和一位女性是很不一样的。如果在一条僻静的小路上,我和一位女性擦肩而过,虽然我们双方都没有恶意,我可能没有什么感觉,但是那位女性也许就会紧张。
就算排除男性视角和女性视角的不同,「合理反抗标准」也有更深层的问题。按照这个标准的底层逻辑,只有反抗或者还击才代表拒绝,如果女性只是哭泣或者在语言上的拒绝,那么在这种没有其他证人,而女方身体上又无伤痕,衣物也完好无损的情况下,法官往往不会判处被告有罪。
只有反抗才能代表拒绝,这个标准本身就不合理。
所以法律界对于性侵的认定标准继续进化,出现了第三种类型,叫「不等于不」标准。
不管在任何时候,只要说「不」就可以在法律上被认定为不同意。
一个非常经典的案例是著名的拳王泰森强奸案。1991年,泰森担任一个选美比赛的评委,比赛选出的冠军是18岁的德斯雷·华盛顿。比赛结束之后,泰森邀请美女华盛顿去吃豪华大餐,坐自己的豪车去兜风,在车上泰森还亲吻了华盛顿。凌晨二人来到泰森住的酒店,泰森邀请华盛顿上楼坐一会,两个人坐在一起看了很久的电视,之后泰森强行与华盛顿发生了关系。
自始至终泰森都没有强烈的身体暴力,华盛顿也没有明显的身体反抗。不过华盛顿有语言上的拒绝,但是泰森无视了华盛顿的拒绝。几天之后,华盛顿报了警。
也许在泰森看来,这不过是一次你情我愿的约会。但是法官认为,既然华盛顿已经在语言上说了「不」,根据「不等于不」标准,泰森就应该停止自己的行为。
女性的语言应该受到尊重,因为她是一个理性的人,当她说了「不」,你的行为就过界了。
而且在本书中罗翔认为,就算是有男性发自真心的认为,女性说「不」,只是害羞的表现,只是「半推半就」,那法律也应该抛弃这种花花公子式的哲学。为了真正地保护女性,必须赋予女性说「不」的权利,法律应当尊重女性语言上的拒绝权。
现在又出现了一种更新的标准,叫做「肯定性同意标准」,也就是只有表达肯定性的同意才能在法律上被视为同意,除此之外,哪怕是沉默也要被视为拒绝。
从理论上讲,「肯定性同意标准」更加尊重女性的意愿,更能保护女性的选择权。但是罗翔认为,在当下「肯定性同意标准」想要普及开,还面对着不小的阻力。毕竟在我们通行的观念中,性还是一件私密的事情。如果法律强制规定,不论男性还是女性,都要公开地表达自己对于亲密的意愿,并且需要时常征求对方的同意,似乎还是有一些困难。所以罗翔认为,在认定性侵犯罪的时候,主要采取的是「不等于不」标准,而「肯定性同意标准」主要是道德生活中作为一种自律的依据。
第二部分
刚才我们谈了关于认定不同意的四种标准,举了各种各样的案例,你会发现,每一个标准的背后,不是简简单单规定了一个边界,而是都有法律人对于这个行为好还是坏,应该还是不应该的判断。
换句话说,一条法律,背后并非单纯规定的是「是还是不是」,更多规定的是「应不应该是」。所以罗翔说,法律人的眼中永远只有价值问题,没有纯粹的事实问题。
即使是数字,也不是冷冰冰的,背后同样承载着法律要倡导的公平与正义。
比如关于性侵,还有一个相关问题,就是同意年龄。换句话说,就是当事人要到多少岁以上,我们才认为她的同意是理性的。
人的生理跟心理年龄有可能是不同步的,有可能一个人身体发育成熟,但是心理上还懵懂无知,所以世界各国的一个普遍的做法是提高同意年龄,避免幼女和少女成为男性剥削的对象。
过去,很多国家在立法上采取的是单一年龄制度,比如我国是以14岁为界,和不满14岁的未成年人发生关系,一律是犯罪。
但是现在,很多国家开始采取复合年龄制度。我国在2020年12月通过的刑法第十一修正案,也开始采取复合年龄制度。
比如在刑法第十一修正案中,特意划出了10岁这一道线。以往法律规定,和不满14岁的幼女发生关系,基本刑是3到10年有期徒刑,不过要在这个区间内从重处罚。而根据刑法修正案,如果侵犯的是10岁以下的幼女,就属于加重情节,要处10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。
除此之外,刑法第十一修正案,还在14岁以上又划了一道线,规定「对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处三年以下有期徒刑;情节恶劣的,处三年以上十年以下有期徒刑。」
这同样是各国立法的一个趋势,就是要打击滥用信任地位的性侵。
比如作家林奕含的悲剧,高中时期的林奕含被补习班的老师引诱,之后被侵害,在此之后她又发现这位老师还在「捕猎」其他的女生,这给林奕含留下了心灵的创伤,她最终选择放弃了自己的生命。
那位老师,就是滥用了他的影响力,滥用了他的信任地位,满足自己扭曲的欲望,实际上是在物化对方,剥削对方。而越来越进化的法律,就是要打击这种问题。
在书中,罗翔还举出了更多案例,你会发现,单单是同意的问题,都会有大量的疑难问题必须通过价值判断才能解决。
比如,一个人冒充一位女性的丈夫,和她发生关系,是否构成性侵?一个人冒充明星,和粉丝发生关系,是否构成性侵?一个人冒充有钱人,和别人发生关系,是否构成性侵?
如果不考虑价值判断,只做事实判断,那么刚才提到的三种情况,都有欺骗的成分在,欺骗导致同意无效,这三种情况都可以认定为性侵。
但是法律要尊重道德,虽然为了追星而发生关系,或者单纯图人家的钱而发生关系,都可能在现实生活中发生,但是法律一定要倡导正确的价值观。即使对方真的是明星,真的是有钱人,就普通人就一定会和他发生关系吗?这并不构成强的因果关系,也不是主流价值观鼓励的,所以,前边提到的三种情况,只有第一种属于性侵。
你看,在法律中,每一条法律,每一个标准,都不是简单的是或不是,发生或没发生,满足或没满足的问题。罗翔在书中总结道,这是个不完美的世界,但是法律人希望用法律坚守自己心中的善良,让人们对良善有信心有盼望。所以,对于法律人来说,没有单纯的事实问题,只有价值判断问题。
结语
到这里,这本《刑法中的同意制度》的精华部分,我就为你解读完了。
总结一下,对于性侵案件,在法庭上想要举证「同意」是一件非常困难的事情。所以法律工作者们,更倾向于寻找「不同意」的证据。世界范围内,关于不同意的标准大致有四种立场。从「最大限度的反抗标准」、「合理反抗标准」到「不等于不」标准,再到最新的「肯定性同意标准」,这些标准越来越尊重女性的意愿,保护女性的选择权。当下在认定性侵犯罪的时候,主要采取的是「不等于不」标准,而「肯定性同意标准」主要是道德生活中作为一种自律的依据。
每一个标准的背后,不是简单规定了一个边界,不是简单的是或不是,发生或没发生,满足或没满足的问题。法律人希望利用法律坚守自己心中的善良,让人们对良善有信心有盼望。所以,对于法律人来说,没有单纯的事实问题,只有价值判断问题。
最后,我还想分享一点我自己的感受。
阅读这本书,给我带来最大的震撼,就是让我开始思考男性视角与女性视角的不同。
统计数据显示,在美国性侵犯罪的被害者有九成以上是女性,甚至在有些地方,这个数字是99%。虽然我们希望男女平等,但是在性侵案件中,确实是女性更容易被伤害。我们在思考相关的问题时,一定要开启女性视野,法律不能用男性的标准来要求女性。
就如前边提到的,男性和女性对于威胁的感知也是不同的。我在微博上看到有一位女孩写了一段让人唏嘘的话:
男孩儿不会跳车。
男孩儿不会在夜里上了出租车后,记下车号发给女朋友。
男孩儿一个人住,不会在门厅特意摆上许多双拖鞋。
男孩儿打开门拿了外卖不会表演家里有人,回头喊一声:饭到了。
这是我们面对的现状,这是个不完美的世界,希望随着法律的进步,随着我们观念的前进,男女这种差异会变得越来越小,女性的安全感可以越来越强。
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